Opinión

Columna de opinión publicada por El Mercurio Legal el 2 de octubre de 2018

Como ya es de conocimiento público, hace unas semanas entró en vigencia la Ley 21.081 que introduce modificaciones a la Ley de Protección al Consumidor (LPC), las cuales dicen relación con la entrega de mayores atribuciones al Sernac ofreciendo, además, una novedosa regulación que se refiere a la indemnización del daño moral colectivo en los procedimientos de interés colectivo de los consumidores (art. 51 LPC).

El proyecto original debatido en el Parlamento solamente se refería a la eliminación del actual número 2 del artículo 51 de la LPC1. No obstante, durante su tramitación han habido algunos cambios que han incidido directamente en la especial regulación de los perjuicios, dando lugar a una nueva estructura que se refleja en una redacción notablemente diferente a la anterior. Así, el número 2 del artículo 51, el cual transcribo, quedó con el siguiente tenor:

“2.- Sin perjuicio de los requisitos generales de la demanda, en lo que respecta a las peticiones relativas a perjuicios, bastará señalar el daño sufrido y solicitar la indemnización que el juez determine, conforme al mérito del proceso, la que deberá ser la misma para todos los consumidores que se encuentren en igual situación. Con este fin, el juez procederá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 53 A. No habrá lugar a la reserva prevista en el inciso segundo del artículo 173 del Código de Procedimiento Civil.

Las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento podrán extenderse al daño moral siempre que se haya afectado la integridad física o síquica o la dignidad de los consumidores. Si los hechos invocados han provocado dicha afectación, será un hecho sustancial, pertinente y controvertido en la resolución que reciba la causa a prueba.

Con el objeto de facilitar el acceso a la indemnización por daño moral en este procedimiento, el Servicio pondrá a disposición de los consumidores potencialmente afectados un sistema de registro rápido y expedito, que les permita acogerse al mecanismo de determinación de los mínimos comunes reglamentados en los párrafos siguientes. Lo anterior, sin perjuicio del ejercicio del derecho consagrado en el párrafo 4°. En la determinación del daño moral sufrido por los consumidores, el juez podrá establecer un monto mínimo común, para lo cual, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar un peritaje, sin perjuicio de poder considerarse otros medios de prueba. Dicho peritaje será de cargo del infractor en caso de haberse establecido su responsabilidad. De no ser así, se estará a lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 411 del Código de Procedimiento Civil.

En caso de que se estableciere un monto mínimo común, aquellos consumidores que consideren que su afectación supera dicho monto mínimo podrán perseguir la diferencia en un juicio posterior que tendrá como único objeto dicha determinación, sin que pueda discutirse en él la procedencia de la indemnización.

Este procedimiento se llevará a cabo ante el mismo tribunal que conoció de la causa principal, de acuerdo a las normas del procedimiento sumario, en el que no será procedente la reconvención; o ante el juzgado de policía local competente de acuerdo a las reglas generales, a elección del consumidor.

El proveedor podrá efectuar una propuesta de indemnización o reparación del daño moral, la que, de conformidad a los párrafos anteriores, considerará un monto mínimo común para todos los consumidores afectados. Dicha propuesta podrá diferenciar por grupos o subgrupos de consumidores, en su caso, y podrá realizarse durante todo el juicio”.

Al respecto cabe expresar un par de ideas que nos parecen relevantes sobre la regulación del daño moral (colectivo) que atañen principalmente al fondo de la institución. En primer lugar, se señala que la indemnización puede extenderse al daño moral siempre y cuando se afecte la “integridad física, síquica o la dignidad de los consumidores”. Esta fórmula, desde luego amplia, si bien establece algunas causas en virtud de las cuales se puede reclamar el perjuicio extrapatrimonial, no propone —al mismo tiempo— ninguna herramienta de delimitación del mismo. En ese sentido, el problema sobre la delimitación de los daños contractuales, en su caso, sigue vigente, pero ahora de forma colectiva, pues no se establece, al menos en el texto recién citado, una fórmula que ponga un límite a la obligación resarcitoria y el mecanismo para arribar a él.

Si la relación de consumo se erige, generalmente, en virtud de un contrato, todo indicaría que la previsibilidad (ex art. 1558 del Código Civil) debería ser el instrumento que determine el interés protegido de todos los consumidores afectados, es decir, cumpliría la función de establecer el límite del daño moral reclamable o incluso su procedencia. No obstante, sería conveniente estructurar nuevas formas de delimitación que incidieran en el perjuicio resarcible desde un punto de vista colectivo, lo que, precisamente, la ley, no ha hecho.

En segundo lugar, el legislador permite al juez poder establecer un monto mínimo común a favor de los consumidores afectados. Esta regla discrepa en cierto modo del carácter personal, individual y subjetivo del daño moral —tradicionalmente aceptado por la dogmática civil y la jurisprudencia nacional—, por cuanto permite fijar montos comunes para objetivar el daño sufrido por un grupo de consumidores. En este sentido, consideramos que el legislador ha optado en este caso particular por regular el daño moral por medio de criterios de justicia distributiva más que correctiva (González Cazorla 2017, pp. 191-220). Se trata de la consideración de intereses jurídicos en un plano más bien público, los cuales, precisamente, encuentran su fundamento en estos criterios de justicia (Papayannis 2014, pp. 318 y ss.)

Pensado así, la categorización de ciertos intereses considerados como relevantes para una comunidad determinada, o una clase o grupo de ella, sirve de base para erigir criterios comunes. En el presente caso, la vulneración de la integridad física, síquica o dignidad que tenga un origen común y que además afecte a un sector o grupo de consumidores pertenecientes al mismo opera como herramienta judicial para adjudicar el derecho a ser resarcido. Todo ello, como se dijo, sobre la base de criterios de justicia distributiva.

En otras palabras, el legislador considera que un grupo de consumidores puede sufrir un daño extrapatrimonial al margen de su condición particular, es decir, en condiciones de igualdad normativa, pero también fáctica, puesto que es la misma ley la que dota al juez para determinar un monto común a favor de todos ellos, de manera prudencial y atendiendo diversos factores, lo que nos hace dudar si se trata de un mecanismo resarcitorio o de una compensación basada en cuestiones de justicia distributiva y, por ende, con el fin de morigerar la situación desaventajada en la que algunos consumidores se pueden encontrar tanto respecto de los otros consumidores, como del proveedor. Entenderlo así implica entregar un efecto progresivo a la norma, que busca equiparar las relaciones contractuales y los efectos nocivos ante su incumplimiento, aplicando, indirectamente, este tipo de justicia.

Por otro lado, la norma hace referencia a que si un consumidor considera que su afectación supera dicho monto mínimo “podrá perseguir la diferencia en un juicio posterior que tendrá como único objeto dicha determinación, sin que pueda discutirse en él la procedencia de la indemnización”.

Respecto de este último supuesto, considero que al atenderse a la vinculación bilateral y directa entre el agente dañador (proveedor) y la víctima (consumidor) se erige la genuina responsabilidad con fundamentos en criterios de justicia correctiva (Weinrib 2017, p. 96), razón por la que se prescinde del monto común establecido para ahora compensar los daños ocasionados de manera particular y concreta a un consumidor determinado.

En síntesis, la entrada en vigencia del daño moral colectivo al derecho del consumo puede ser una herramienta justa de compensación, pero no está lejos de ser un mecanismo de justicia distributiva para paliar situaciones injustas que afectan a un grupo más o menos amplio de consumidores. Lo importante es determinar, sobre la base de un juicio razonable, tanto la procedencia de esta indemnización como su quántum, de manera que no se produzcan abusos ni enriquecimientos injustificados y se pueda delimitar correctamente el perjuicio reclamable.

1 En ese sentido, la parte del número 2 que se pretendía eliminar es aquel que señala: “Las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento, no podrán extenderse al daño moral sufrido por el actor”.

Fabián González Cazorla

Académico de la Escuela de Derecho de la U. Mayor.

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